Par un arrêt en date du 22 septembre 2017 (n° 401364), le Conseil d’Etat est venu préciser les modalités d’application du principe qu’il avait posé dans son arrêt Cavallo relatif à la régularisation des contrats de recrutement d’agents publics illégaux (CE, sect., 31 décembre 2008, Cavallo, n° 283256, publié au recueil Lebon).

Pour rappel, dans cet arrêt, le Conseil d’Etat avait fourni un guide très précis des démarches auxquelles il appartient à l’administration de procéder lorsqu’elle constate que le contrat de recrutement de l’un de ses agents est entaché d’une irrégularité.

Selon ce principe, parce qu’un tel contrat, même illégal, créé des droits au bénéfice de l’agent, il appartient à l’employeur public de proposer à l’agent une régularisation de ce contrat. Si une telle régularisation s’avère impossible en maintenant l’agent sur ses fonctions, la jurisprudence Cavallo commande à l’administration de reclasser son agent afin de permettre néanmoins la régularisation.

Enfin, cette jurisprudence prévoyait toutefois que, dans l’hypothèse où l’agent refuserait la modification, ou si la régularisation était en tout état de cause impossible, il appartiendrait alors à l’administration de licencier son agent. Le consentement de l’agent était donc déterminant dans la capacité de l’administration à régulariser le contrat.

Mais, les décrets s’appliquant aux agents contractuels prévoient une distinction importante entre la modification d’un élément substantiel du contrat, et les autres modifications. Seule la modification d’un élément substantiel, et refusée par l’agent, pouvait fonder une décision de licenciement de la part de l’administration. Par ailleurs, la substantialité des modifications d’un contrat a notamment articulé les principes posés par le Conseil d’Etat en matière de renouvellement de contrat dans un arrêt de 2015 (CE, 10 juillet 2015, Département de la Haute-Corse, n° 374157)

L’on pouvait donc s’interroger sur la portée que pouvait avoir cette distinction quant à l’application de l’arrêt Cavallo : si une régularisation d’un contrat illégal s’avérait possible en modifiant un élément non substantiel du contrat, faut-il néanmoins recueillir le consentement de l’agent, comme l’imposait l’arrêt Cavallo, ou était-il au contraire possible de procéder unilatéralement compte tenu du caractère non substantiel de cette modification ?

C’est en faveur de la seconde option que le Conseil d’Etat tranché. A condition que la régularisation soit possible par la modification d’un élément non substantiel du contrat (en l’espèce la substitution d’un visa régulier à celui, erroné, d’un texte non applicable à la situation de l’agent) l’administration peut procéder unilatéralement à une telle modification.

Le Conseil d’Etat précise que logiquement, dans une telle hypothèse, le refus opposé par l’agent à une telle modification est indifférent, et ne l’oblige donc pas à le licencier.

La nuance apportée par cette jurisprudence est donc précieuse pour les collectivités, compte tenu des lourdes exigences de forme qui pèsent sur les contrats de recrutement des agents publics depuis le décret n° 2015-1912 du 29 décembre 2015 portant diverses dispositions relatives aux agents contractuels de la fonction publique territoriale qui s’imposent désormais aux contrats de recrutement d’agent publics.