le 10/09/2020

Nouvelles précisions sur le régime applicable aux concessions hydroélectriques

Décret n° 2020-1027 du 11 août 2020 relatif aux autorisations de travaux dans les concessions d'énergie hydraulique et portant diverses modifications aux dispositions réglementaires applicables à ces concessions

Le régime applicable aux concessions hydroélectriques vient d’être complété par un décret du 11 août 2020 créant au sein du Code de l’énergie un nouveau chapitre intitulé « La protection du domaine public hydroélectrique concédé », modifiant d’autres dispositions réglementaires du même Code et modifiant également certaines dispositions du décret n° 2016-530 du 27 avril 2016 relatif aux concessions d’énergie hydraulique et approuvant le modèle de cahier des charges applicable à ces concessions non codifiées.

Les principaux apports de ce décret sont les suivants.

Tout d’abord, s’agissant de la délivrance des titres d’occupation sur le domaine public hydroélectrique concédé, le décret apporte les précisions suivantes :

  • Les titres d’occupation du domaine public hydroélectrique concédé dont la durée n’excède pas le terme normal de la concession sont délivrés par le concessionnaire après accord du Préfet (lequel accord peut résulter du silence gardé par ce dernier durant deux mois). En cas de refus d’une autorisation par le concessionnaire, la décision définitive est prise par le préfet.

La délivrance des titres par le concessionnaire déroge au principe général posé par l’article R. 2122-4 du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) qui confie au Préfet la mission de délivrer les titres d’occupation du domaine public de l’Etat.

  • Les conditions financières de l’occupation du domaine public hydroélectrique concédé sont fixées par le concessionnaire et non par le directeur départemental des finances publiques (par dérogation là encore au principe général posé à l’article R. 2125-1 du CGPPP).

Et lorsque le titre d’occupation est constitutif de droits réels, ses conditions financières sont soumises à l’accord du directeur départemental des finances publiques.

  • Les titres d’occupation sur le domaine public hydroélectrique concédé dont la durée excède le terme normal de la concession demeurent délivrés par le Préfet et doivent comporter une clause de substitution au profit de l’Etat.

Ensuite, au plan du droit des contrats et de la commande publique, les dispositions de l’article R. 521-2 du Code de l’énergie qui identifiaient deux points de départ possible à la procédure d’octroi de la concession sont supprimées et remplacées par la mention selon laquelle « La procédure d’octroi d’une concession d’énergie hydraulique est engagée lorsque l’autorité administrative compétente procède à la publication de l’avis de concession prévu par l’article R. 3122-1 du code de la commande publique ». Cette modification simplifie les règles applicables en rendant plus lisible le point de départ de la procédure et en rapprochant la passation des concessions hydroélectriques du régime de droit commun de passation des contrats de concession.

Par ailleurs, le nouvel article R. 521-27 du Code de l’énergie précise que les modifications apportées aux contrats de concession hydroélectriques sont soumises aux règles de droit commun posées aux articles R. 3135-1 à R. 3135-10 du Code de la commande publique en matière de modification des contrats de concession. Cet encadrement s’applique y compris aux contrats en cours (art. 16 du décret).

Il sera particulièrement intéressant d’observer comment l’Etat et ses cocontractants (et le cas échéant le juge administratif) feront application de ces règles aux contrats de concession hydroélectrique dont la durée est prolongée par l’Etat depuis plusieurs années, faisant ainsi obstacle à toute mise en concurrence.

Enfin, les modalités de révision périodique de la redevance mise à la charge du concessionnaire par l’article R. 523-3 du Code de l’énergie sont précisées. Pour mémoire cette redevance est proportionnelle, soit au nombre de kilowattheures produits, soit aux dividendes ou aux bénéfices répartis, et concerne les concessions hydroélectriques qui n’ont pas fait l’objet d’un renouvellement au terme d’une procédure de mise en concurrence.

Ce décret également vise à améliorer la cohérence des dispositions du Code de l’énergie avec le Code de l’environnement s’agissant de l’autorisation environnementale, l’évaluation environnementale et la participation du public.

Il est ainsi prévu au nouvel article R. 521-27 du Code de l’énergie que les projets de modifications des contrats de concession d’énergie hydraulique, lorsqu’ils sont soumis à évaluation environnementale, peuvent être soumis aux procédures de participation prévues par le Code de l’environnement mais également aux consultations prévues par les articles R. 521-17 et R. 521-18 du Code de l’énergie (notamment enquête publique) que le préfet estime adaptées aux enjeux soulevés par ces modifications.

Si les modifications projetées ne font pas l’objet d’une évaluation environnementale au titre du Code de l’environnement, ce même article dispose que, dès lors que ces modifications sont tout de même de nature à entraîner des dangers ou des inconvénients significatifs au regard des principes énoncés à l’article L. 211-1 du Code de l’environnement, elles font l’objet d’une étude d’incidence environnementale prévue à l’article R. 181-14 de ce Code.

Le nouvel article R. 521-38 du Code de l’énergie prévoit en outre des dispositions similaires s’agissant des projets de travaux. Il est ainsi prévu que les projets de travaux d’entretien, de maintenance et de grosses réparations font l’objet d’une évaluation environnementale, de façon systématique ou après un examen au cas par cas, suivant la nomenclature des études d’impacts de l’article R. 122-2 du Code de l’environnement.

Les projets d’exécution de travaux qui ne sont pas soumis à évaluation environnementale mais qui correspondent à des opérations soumises à autorisation ou à déclaration par la nomenclature IOTA, doivent, quant à eux, comprendre l’étude d’incidence environnementale susmentionnée.