Il est désormais acquis qu’ « il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du Code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché. » (CE, 29 déc. 2008, n° 296930, OPHLM de Puteaux c/SARL Serbois).

Par cet arrêt en date du 19 juillet 2017, la Haute juridiction vient apporter des précisions quant aux modalités de modulation des pénalités de retard en rappelant, dans un premier temps, que les pénalités de retard doivent être prévues par le marché afin d’être appliquées et sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté, même en l’absence de préjudice subi par le maître d’ouvrage.

Dans un second temps, le Conseil d’Etat précise le caractère exceptionnel de son office dans le cadre de la modulation des pénalités de retard ainsi que la nécessité d’être confronté à leur caractère « manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations », avant de préciser les conditions selon lesquelles le juge peut faire droit aux conclusions du titulaire.

La Haute juridiction juge ainsi  « qu’il lui [le titulaire] appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif ; qu’au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif ; »

Ce complément à la jurisprudence établie depuis 2008 permet d’apporter des précisions sur les conditions d’appréciation de la modulation des pénalités de retard par le juge, laquelle s’oriente vers une appréciation in concreto, loin de la fixation d’un seuil en deçà ou au-delà desquels il conviendrait de modérer ou augmenter de manière automatique les pénalités de retard appliquées par le maître d’ouvrage.