Les nouvelles dispositions applicables aux marchés publics et aux contrats de concession prévoient les cas dans lesquels ces contrats peuvent être modifiés sans nouvelle mise en concurrence.

Parmi ces cas, on trouve celui des modifications non substantielles.

Une modification est substantielle « lorsqu’elle change la nature globale du marché public » (article 139 5° du décret « marchés publics » du 25 mars 2016). Le décret « marchés publics » fixe par ailleurs des hypothèses dans lesquelles une modification est réputée substantielle.

A l’inverse, une modification est présumée ne pas être substantielle lorsque son montant est inférieur (article 139 du décret précité, 6°) :

– aux seuils européens ;
– à 10 % du montant du marché initial en matière de fournitures et services et 15 % en matière de  travaux.

Le texte précise, concernant le calcul du montant des modifications, que « l’acheteur tient  compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix » et du montant cumulé des modifications qui auraient lieu successivement (article 140 II du décret).

Dans une récente réponse ministérielle, faisant suite à la question d’un Sénateur, le ministre de l’Economie explique la manière dont il convient de prendre en compte cette variation du prix initial du marché public dans le cadre des seuils de modification :

« […] lorsqu’une clause de variation a augmenté de 4 % le prix initial du marché public, la valeur de la modification est calculée à partir du prix initial augmenté de 4 %. Cette logique de calcul se justifie par la nécessité de prendre en compte la réalité financière d’un marché public à l’instant où la modification est envisagée ».

Dès lors, la valeur de la modification est calculée au regard du montant révisé ou actualisé du marché au moment où la modification est envisagée, et non au regard du montant initial du marché.

Par exemple, si un marché de travaux a été conclu pour un prix initial de 10 millions d’euros, ayant fait l’objet d’une actualisation ou une révision de +5% au moment où la modification est envisagée, le prix du marché à prendre en compte pour calculer le seuil de modification est alors de 10.500.000 euros.

La modification, pour être présumée non substantielle, devra donc être inférieure à 1.575.000 euros.