L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1er octobre 2016 est venue redessiner les contours de l’obligation d’information en droit des contrats et notamment en droit des sociétés.
En droit des sociétés, les opérations de cession de droits sociaux sont les premières concernées. La pratique exige déjà des parties une information sur ce que l’une sait et sur ce que l’autre souhaite.
Cet échange d’informations prend actuellement la forme de « clauses de déclaration » ou « clauses de révélation ».
Une information incomplète ou inexacte peut alors engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur, voire entraîner la nullité si l’intention de tromper est démontrée.
Le nouvel article 1112-1 du Code civil vient conforter l’importance des clauses de déclaration très présentes en droit des sociétés.
En effet, l’obligation légale d’information n’existe que si le débiteur en a connaissance, s’il connaît son caractère déterminant pour le cocontractant et si son cocontractant peut se prévaloir d’une ignorance légitime ou d’un lien de confiance justifiant qu’il ne se soit pas informé par ses propres moyens.
La pratique des clauses de déclaration et la nouvelle obligation précontractuelle d’information issue de la réforme opère alors une forme de complémentarité.
La preuve du manquement peut être relativement difficile à établir. Il faut à celui qui s’en dit créancier prouver la connaissance par le débiteur de l’existence de l’information, de son caractère déterminant et de son ignorance légitime. Les clauses de déclaration devraient faciliter la preuve à la fois de l’existence de l’obligation d’information et de son ignorance légitime par le cocontractant.
Par ces clauses, l’acquéreur reconnaît souvent avoir reçu les informations sincères et fidèles sur l’objet du contrat et précise ce qui est pour lui déterminant. Ces déclarations peuvent figurer soit dans un préambule, qui nécessairement sera plus riche qu’auparavant, soit dans une lettre d’intention permettant de délimiter les contours du futur engagement.
Ainsi, si on ne peut exclure ou limiter l’obligation d’information, les parties peuvent en revanche préciser au sein de la convention ce qui est pour elles déterminant.
En outre, cette « due diligence » du cocontractant, qui se devine derrière les termes de l’article 1112-1 nouveau du Code civil, devrait inciter les cessionnaires de droits sociaux, demain plus qu’aujourd’hui, à se renseigner par eux-mêmes sur l’état de l’entreprise en sollicitant un audit financier, social et fiscal.
Concernant la valeur des titres acquis, la disposition la plus sensible en droit des sociétés réside à l’alinéa 2 de l’article 1112-1 nouveau du Code civil qui précise, en substance, qu’il n’y a pas d’obligation d’information sur la valeur de la prestation.
Cette précision est déterminante pour les cessions de droits sociaux. On sait qu’une distinction est opérée selon la qualité du cessionnaire.
D’un côté, se trouvent les dirigeants, tenus d’un devoir fiduciaire, qui doivent informer les cédants de la valeur des droits cédés et/ou de l’existence de négociations parallèles.
De l’autre, les tiers et les actionnaires cessionnaires qui ne sont pas tenus d’informer les cédants de la valeur des droits vendus ou de l’existence de négociations parallèles.
Ce découpage ne devrait pas être remis en cause par l’article 1112-1 nouveau du Code civil qui, a priori, entérine l’acquis jurisprudentiel.