Cette affaire a donné l’occasion au Conseil d’Etat de rappeler les modalités de communication des éléments d’appréciation des sous-critères d’attribution d’un marché.

En l’espèce, à la suite d’un appel d’offres pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande portant sur la création et la maintenance d’un système de gestion des bibliothèques numériques, le Ministère de la défense a attribué ledit marché à la Société AUSY. Par une ordonnance contre laquelle le Ministère de la défense se pourvoit en cassation, le juge des référés du Tribunal administratif de Paris a annulé la procédure de passation à la demande de la Société ARCHIMED dont l’offre avait été rejetée.

Pour annuler la procédure de passation du marché, le juge des référés retenait que : « les candidats n’avaient pas été informés par les documents de la consultation que l’un des sous-critères d’appréciation du critère technique serait apprécié à partir d’éléments devant eux-mêmes être regardés comme des critères d’attribution du marché ».

Dans cette espèce, le chapitre VI du règlement de la consultation, prévoyait deux critères : l’un financier l’autre technique, pour une valeur pondérée respectivement à hauteur de 30% et 70%.

Le critère technique se divisait en cinq sous-critères, parmi lesquels un sous-critères dit SC2 – libellé « Présentation de la solution » –  représentait la note de 30 points sur 100.

Le litige s’est ainsi cristallisé sur les modalités d’appréciation du sous-critère SC2, puisque deux éléments d’appréciation (« présentation de la solution hors robustesses » ; « présentation de la solution – partie robustesse ») pondérés à l’identique, n’avaient pas été portés à la connaissance des soumissionnaires.

Censurant l’ordonnance rendue par le juge des référés, Le Conseil d’Etat a considéré que celui-ci avait commis une erreur de qualification juridique « en estimant qu’il s’agissait de critères qui aurait dû être communiqués aux candidats, alors que ces mentions constituaient seulement des éléments d’appréciation, définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard de chaque critère, lesquels n’étaient pas susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres, la pondération identique de ces deux éléments manifestant l’intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l’un d’entre eux une importance particulière ».

Par cette décision, le Conseil d’Etat entend rappeler le principe selon lequel, le pouvoir adjudicateur est tenu d’informer les candidats d’un sous-critère si et seulement si, celui-ci est susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres. Dans la présente affaire, l’identique pondération des éléments d’appréciation du sous-critère SC2, matérialisait l’absence d’influence sur la présentation des offres.

En définitive, « une méthode de notation traduit l’existence d’un critère ou sous-critère lorsqu’elle a pour effet de donner à certaines caractéristiques des offres qui n’ont pas été identifiées au nombre des critères ou sous-critères annoncés une importance particulière dans leur évaluation[1] ». En l’espèce au vu de leur importance marginale, les éléments attachés au sous-critère SC2 revêtaient le caractère de simples éléments d’appréciation et non celui de critères d’attribution. Par conséquent, le Ministère de la Défense était fondé à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée.

[1] CE, 6 avril 2016, Commune de la Bohalle, req. n° 388123 : Conclusions du rapporteur Gilles Pellissier