Par une décision du 19 novembre 2018, le Conseil d’Etat précise que le contrôle que doit exercer le juge du contrat sur l’existence d’un lien de causalité entre l’irrégularité d’une procédure de passation d’un marché public et le manque à gagner en résultant pour un candidat évincé.

La communauté d’agglomération havraise (ci-après la « CODAH ») a attribué à la société SOGEA Nord-Ouest un marché public portant sur la rénovation d’un complexe aquatique à la suite d’une procédure de dialogue compétitif. Saisi de demandes d’annulation et à des fins indemnitaires par un candidat évincé, la société SNIDARO, le Tribunal administratif de Rouen a annulé le marché mais rejeté les demandes indemnitaires au titre des frais de présentation de l’offre et du manque à gagner. N’ayant pas obtenu la réformation du jugement en appel, la société SNIDARO s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat, et la CODAH a également présenté un pourvoi incident.

Rejetant tout d’abord le pourvoi incident, le Conseil d’Etat a confirmé, dans la décision commentée, l’annulation du marché au motif que la CODAH ne pouvait recourir au dialogue compétitif alors qu’elle était en mesure de définir les moyens techniques nécessaires à la satisfaction de ses besoins.

S’agissant ensuite du pourvoi principal, le Conseil d’Etat a estimé que la Cour administrative d’appel de Douai avait, à tort, rejeté les demandes indemnitaires de la société SNIDARO en considérant que le recours irrégulier au dialogue compétitif n’était pas la cause directe de l’éviction de la société SNIDARO dans la mesure où cette irrégularité ne lui avait pas empêché de remettre une offre finale.

Or, dans la décision commentée du Conseil d’Etat, le juge administratif est tenu « de vérifier si cette irrégularité est susceptible d’avoir eu une incidence sur le sort de ce candidat afin de déterminer s’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par celui-ci ».

Ainsi, le simple fait pour la société SNIDARO d’avoir pu remettre une offre n’est pas suffisant pour écarter l’existence d’un lien direct entre l’irrégularité de la procédure de passation et le préjudice en résultant sur son manque à gagner.

En l’absence d’une telle vérification du lien de causalité par le juge d’appel, le Conseil d’Etat annule l’arrêt attaqué et renvoie l’affaire devant la Cour administrative d’appel de Douai pour son règlement au fond.