Contrats publics : le montant des pénalités proposé par les candidats ne peut être un critère d’analyse des offres

CAA Versailles, 29 mai 2019, Société Savoie, n° 18VE03767

L’arrêt rendu le 29 mai dernier par la Cour administrative d’appel de Versailles constitue le dernier épisode d’un contentieux initié en 2009 entre la Communauté de communes de l’Arpajonnais et la Société SAVOIE.

Candidate évincée à la suite d’une procédure adaptée pour l’attribution du lot n° 1 d’un marché de travaux pour la construction d’un gymnase, la Société SAVOIE a obtenu, par un jugement du Tribunal administratif de Versailles en date du 5 mai 2015, que la Communauté de communes soit condamnée à lui verser 125.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière. Mais, la Cour administrative d’appel de Versailles a, par un arrêt du 22 juin 2017, annulé ce jugement et rejeté ses demandes indemnitaires, considérant notamment que le sous-critère relatif aux pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations n’était pas, contrairement à ce que soutenait la requérante, sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier.

Mais, saisi d’un pourvoi par la Société SAVOIE, le Conseil d’Etat a, dans une décision du 9 novembre 2018 (req. n° 413533), considéré « […] qu’un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre » et est, par conséquent, contraire aux dispositions de l’article 53 du Code des marchés publics en vigueur. En outre, la Haute Juridiction a rappelé que la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et que le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté (en ce sens : CE, 19 juillet 2017, Société GBR Ile-de-France, req. n° 392707). Par suite, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt du 22 juin 2017 et renvoyé l’affaire devant la Cour administrative d’appel de Versailles. Par voie d’appel incident, la Société SAVOIE a demandé à la Cour de porter le montant de l’indemnité qui lui a été allouée à la somme de 247.894 euros.

Par l’arrêt du 29 mai 2019, la Cour fait application du principe dégagé par le Conseil d’Etat et juge, à son tour, que le sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger est sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier. Par suite, elle conclue que la Société SAVOIE est fondée, d’une part, à soutenir qu’elle a été irrégulièrement évincée de la procédure d’attribution du marché litigieux par la mise en œuvre d’un tel sous-critère dans le règlement de la consultation et, d’autre part, à demander réparation du préjudice causé par son éviction irrégulière.

Et, dans la mesure où la Société SAVOIE avait des chances sérieuses de se voir attribuer le marché litigieux – son offre aurait été classée première si le sous-critère irrégulier relatif au montant des pénalités de retard n’avait pas été mis en œuvre – et où l’irrégularité ayant affecté la procédure de passation a été la cause directe de son éviction, elle a droit à être indemnisée à hauteur de son manque à gagner, celui-ci devant être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise, ce qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas, en l’absence de stipulation contraire du contrat, à faire l’objet d’une indemnisation spécifique. La Société SAVOIE demandait à ce que ce préjudice soit évalué à hauteur de 8,5 % du montant de son offre, ce pourcentage correspondant au ratio de son résultat d’exploitation corrigé des dotations aux amortissements et provisions et de son chiffre d’affaires global au titre de ses exercices clos en 2006, 2007, 2008 et 2009. Mais, après avoir relevé, d’une part, que la Société requérante n’avait pas produit d’élément tiré de marchés comparables réalisés à l’époque, de nature à établir le bénéfice net que lui aurait procuré les travaux en litige et, d’autre part, que la rentabilité du secteur du BTP avait fortement décru à partir de 2008, la Cour limite le préjudice direct subi à hauteur de 3 % du montant de son offre s’élevant à 2.765.000 euros, soit 82.950 euros, cette somme étant assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de réception de sa réclamation préalable.

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