Un contrat de mobilier urbain qualifié de concession de services

Par une ordonnance en date du 10 août 2017 (TA Toulouse, ordonnance du 10 août 2017, Société Exterion Media, n° 1703247), le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Toulouse qualifie un contrat de mobilier urbain d’information municipale de concession de services.

La commune de Saint-Orens-de-Gameville avait engagé une procédure de consultation en vue de l’attribution d’une concession de service portant sur la mise à disposition, l’installation, la maintenance, l’entretien et l’exploitation commerciale de mobiliers urbains sur son domaine public.

Au terme de la procédure, la société JC Decaux France a été désignée comme attributaire du contrat. La société Exterion Media SA, informée du rejet de son offre, a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, statuant en application de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative (référé précontractuel), afin qu’il annule cette procédure – sur le fondement de l’article L. 551-2 du même code – en faisant valoir que la consultation portait en réalité sur l’attribution d’un marché public soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et non sur l’attribution d’une concession de services – relevant quant à elle de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, rendant ainsi la procédure suivie était irrégulière.

En effet, tout en admettant que ce contrat répondait « à des besoins de la commune », le juge des référés a considéré que le concessionnaire assumait l’ensemble des risques d’exploitation et, partant, que le contrat devait être qualifié de contrat de concession au sens de l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 précitée.

La clarification apportée par l’ordonnance commentée apparaît bienvenue. Par le passé, les contrats de mobilier urbain avaient pu, selon les cas, être qualifiés : (i) de marchés publics de services, dans le cadre desquels la rémunération du cocontractant était constituée par la renonciation de l’administration à percevoir les recettes liées à l’occupation de son domaine public (CE, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298) ; (ii) ou encore de conventions d’occupation du domaine public, notamment car les contrats en cause n’étaient pas considérés comme répondant aux besoins de la personne publique (CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n° 364593 ; cf. également CE, 3 décembre 2014, Etablissement public Tisséo, n° 384170). En cela, l’ordonnance rendue le 10 août 2017 confirme, une nouvelle fois, et conformément à l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 précitée, que le critère dit du « transfert du risque d’exploitation » constitue bel et bien la clef de voûte de l’organisation des contrats de la commande publique. Pour autant, elle n’efface pas non plus totalement les incertitudes liées à la qualification des contrats de ce type, dès lors, notamment, que si la part du risque transféré  n’apparaît pas suffisante, la qualification de contrat de concession de services pourrait ne pas être retenue.

Par ailleurs, il est à noter que l’ordonnance semble valider une acception potentiellement large des concessions de services « simples » (c’est-à-dire sans service public). En conséquence, certains contrats jusque-là qualifiés de marchés publics de services, tels que les contrats de bulletins municipaux ou de délégation de service public, comme la réalisation et l’exploitation d’un casino pourraient être, à l’avenir, qualifiés par le juge de concessions de services « simples ».

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