Apports de la loi PACTE au droit de la commande publique

Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises

Paru au Journal Officiel le 23 mai 2019, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite  « Loi PACTE » est venu compléter certaines dispositions du droit de la commande publique.

En ce qui concerne le volet relatif au droit de la commande publique, le législateur a adopté trois mesures, à savoir :

  • L’admission du recours à l’affacturage inversé par les acheteurs publics (I) ;
  • La codification de dispositions relatives à la facturation électronique (II) ;
  • La prohibition des ordres de service à zéro euro dans les marchés de travaux (III).

I. L’admission du recours à l’affacturage inversé pour les acheteurs publics

Mode de cession de créances peu répandu dans la sphère de la commande publique, l’affacturage inversé (« reverse factoring ») consiste de manière générale en l’intervention d’un établissement financier pour le paiement d’une dette à l’initiative de la partie débitrice.

Appliqué aux marchés publics, l’affacturage inversé impliquerait donc que les acheteur publics définis à l’article L. 1210-1 du Code de la commande publique, à savoir les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, puissent après agrément de leur fournisseur, demander à un établissement de crédit, une société de financement ou un fonds d’investissement alternatifs (FIA) de prendre en charge de manière anticipée le paiement de certaines factures émises par le titulaire du marché public.

A cet égard, l’article 106 de la loi PACTE précise que l’établissement financier acquière les créances de l’acheteur public et procède au paiement des factures dans les conditions fixées par une convention tripartite. Si l’acheteur public est une personne morale de droit public, les dispositions de l’article 106 de la loi PACTE indiquent en outre que le comptable public exerce pleinement son contrôle conformément aux règles de gestion budgétaire et de comptabilité publique.

L’avantage d’un tel procédé parait être double car il vise, d’une part, à abréger les délais de paiement des fournisseurs et, d’autre part, endiguer les éventuels litiges contentieux.

II. La codification de dispositions relative à la facturation électronique

Outre l’admission de l’affacturage inversé pour les acheteurs publics, l’article 193 de la loi PACTE a procédé à la codification des dispositions de l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique.

En effet, l’article 193 a introduit dans le Code de la commande publique (CCP) des sous-sections relatives à la transmission et la réception des factures sous forme électronique, ainsi qu’au portail public de facturation connu actuellement sous le nom de « Chorus Pro » (art. L. 2192-1 du CCP).

Ainsi, ces dispositions imposent désormais aux acheteurs publics de recevoir et de transmettre les factures sous forme dématérialisée pour les marchés publics et les contrats de concession, sauf dans l’hypothèse où la passation et l’exécution de ces contrats sont « déclarées secrètes ou doivent s’accompagner de mesures particulières de sécurité ».

S’agissant du portail public de facturation, les dispositions de l’article 193 de la loi PACTE instaurent une dérogation à l’utilisation de cette plateforme, pour l’Etat et ses établissements publics lorsque la défense ou la sécurité nationale est en jeu, mais aussi pour certains organismes comme la Caisse des dépôts et consignation, la RATP ou encore la SNCF qui disposent déjà d’un propre portail.

En définitive, ces règles entreront en vigueur à une date fixée par décret, lequel devra être pris dans un délai maximal de deux mois à compter de la promulgation de la loi PACTE, soit avant le 22 juillet 2019.

III. La prohibition des ordres de services à zéro euro dans les marchés de travaux

Nul doute qu’en matière de commande publique, la mesure phare de la loi PACTE est celle portée par son article 195 qui interdit désormais expressément les ordres de services dit « à zéro euro » dans le cadre des marchés de travaux, pratique longtemps décrié par les acteurs du bâtiment.

En effet, le nouvel article L. 2194-3 du CCP vient sécuriser la relation contractuelle entre les maîtres d’ouvrages et les titulaires de marchés de travaux en prévoyant que « les prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l’acheteur au titulaire d’un marché public de travaux qui sont nécessaires au bon achèvement de l’ouvrage et ont une incidence financière sur le marché public font l’objet d’une contrepartie permettant une juste rémunération du titulaire du contrat».

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