CAA Nantes, 9 novembre 2018, Conseil régional de l’ordre des architectes des Pays-de-la-Loire, req. n° 17NT01602
CAA Nantes, 9 novembre 2018, Conseil régional de l’ordre des architectes des Pays-de-la-Loire, req. n° 17NT01606
Par trois arrêts en date du 9 novembre 2018, la Cour administrative d’appel de Nantes a annulé trois marchés de conception-réalisation, portant chacun sur la construction d’un collège, conclus par le département de Loire Atlantique sous l’empire du Code des marchés publics.
La Cour a tout d’abord souligné que « la passation d’un marché de conception-réalisation, qui modifie les conditions d’exercice de la mission de maître d’œuvre, en principe distincte de celle d’entrepreneur, ne peut avoir lieu que dans des circonstances particulières d’interprétation stricte » ; circonstances listées à l’article 37 du Code des marchés publics, et aujourd’hui à l’article 34 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, et qui tiennent à des motifs d’ordre technique ou à un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique qui rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.
Et, dans les affaires dont elle était saisie, la Cour a considéré que ces circonstances particulières n’étaient pas satisfaites, et que le département ne pouvait pas légalement solliciter des marchés de conception-réalisation.
Plus précisément, la Cour a considéré que le choix du département d’un procédé de construction reposant sur la préfabrication des éléments à agencer pour permettre le caractère » modulaire » du projet, destiné notamment à favoriser le transfert éventuel de tout ou partie des bâtiments du collège vers d’autres sites, ou l’ajout de modules provenant d’autres collèges réalisés sur le même principe, n’exigeait pas « au regard tant des dimensions des modules ou des matériaux utilisés que des exigences acoustiques et thermiques posées par le maître d’ouvrage et des contraintes susceptibles d’en résulter, un mode de construction spécifique présentant des difficultés techniques particulières telles qu’elles auraient nécessité d’associer l’entrepreneur aux études de l’ouvrage ».
Sur ce point, les décisions ne surprennent guère, tant la jurisprudence rendue en la matière témoigne de ce que le recours aux marchés de conception-réalisation est strictement encadré pour les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi MOP.
La Cour a par ailleurs jugé que l’objectif de performance énergétique supérieure de 10 % à la norme thermique RT 2012 invoqué par le département n’était pas, « au regard de la nature de la construction envisagée comme du procédé constructif retenu et des matériaux dont l’emploi était prévu », « une contrainte ou une complexité telle qu’elle exigeait d’associer nécessairement les opérateurs de maîtrise d’œuvre et les entreprises de construction dès le stade de l’établissement des études ».
Les décisions sont sans doute plus surprenantes de ce point de vue, puisqu’elles laissent à penser que la dérogation à la loi MOP qui tient à un « engagement contractuel portant sur l’amélioration de l’efficacité énergétique » pourrait dans l’absolu être satisfaite pour des constructions neuves, alors que ce cas de recours au marché de conception-réalisation ne concerne en principe que les opérations de travaux sur bâtiments existants (Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics du 26 septembre 2014 ; voir également en ce sens Fiche de la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie Allotissement et contrats globaux, 27 octobre 2017 ; Réponse ministérielle n° 18837, 2 avril 2013, p. 3582 ; Rapport annuel 2011 de la Commission Consultative des Marchés Publics, p. 17).
Le sujet appartiendra toutefois prochainement au passé, puisque la loi ELAN a introduit dans la loi MOP un nouveau motif permettant à un maître d’ouvrage de déroger à la règle suivant laquelle la mission de maître d’œuvre est distincte de celle d’entrepreneur : lorsque « la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage » (article 69 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique). Le texte de l’ordonnance relative aux marchés publics n’a pas été adapté en conséquence, mais l’article L. 2171-2 du Code de la commande publique, qui entrera en vigueur le 1er avril prochain prend bien en compte cette évolution : « les acheteurs soumis aux dispositions du livre IV ne peuvent conclure un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel portant sur l’amélioration de l’efficacité énergétique ou la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage ». Il demeure toutefois que, même dans cette hypothèse, il appartiendra toujours au pouvoir adjudicateur d’être en mesure de prouver que l’association de l’entrepreneur aux études est nécessaire. Et si, à ce jour, le niveau d’exigence que pourrait avoir un juge à cet égard n’est pas connu, il nous semble toutefois que, par analogie avec la jurisprudence rendue en matière de « motifs d’ordre technique », cette exigence sera entendue strictement.