Le Conseil d’Etat, par une décision en date du 25 mai 2018, précise que, lorsqu’un marché a été alloti, le contrôle du juge des référés précontractuels quant au nombre et à la consistance des lots est restreint à l’erreur manifeste d’appréciation. L’office public de l’habitat du département des Hauts-de-Seine (ci-après « Hauts-de-Seine Habitat ») a passé un marché de travaux d’entretien courant « tous corps d’état » et de remise en état des logements de son patrimoine, alloti en neuf lots géographiques. Saisi par le groupement des sociétés MPPEA, candidat évincé, le juge des référés du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a, par ordonnance n° 1711246 du 3 janvier 2018, annulé la procédure de passation. Saisi d’un pourvoi en cassation par Hauts-de-Seine Habitat et par la société Eiffage construction amélioration de l’habitat, l’une des deux sociétés attributaires du marché, le Conseil d’Etat annule cette ordonnance.

La Haute Juridiction commence, et c’est là tout l’intérêt de cette décision, par distinguer deux intensités de contrôle du juge des référés précontractuels quant à l’allotissement.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur prend la décision de ne pas allotir, il appartient au juge de vérifier que cette décision n’est pas entachée « d’appréciations erronées » quant à l’existence d’un des motifs techniques ou économiques mentionnés à l’article L.32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. En revanche, dans le cas où le pouvoir adjudicateur a bien alloti le marché, « le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine ». Le Conseil d’Etat conclut qu’en l’espèce, le juge des référés a commis une erreur de droit en ne s’étant pas borné à contrôler si la définition du nombre et de la consistance des lots était entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.

Réglant l’affaire au fond, il considère que la décision de Hauts-de-Seine Habitat de se borner à une division du marché en neufs lots correspondant aux différents lieux d’exécution des travaux n’était pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation, eu égard notamment « aux difficultés techniques et de coordination qui étaient susceptibles de résulter de la multiplication du nombre de lots dans l’hypothèse où une division par lots techniques serait ajoutée à une division par lots géographiques ».